□及時對前置性法律規范進行梳理,合理整合各層級、各部門之間的監管規范,適時修訂不合時宜的內容,努力構建內容完備、體系協調的金融監管規范體系。
□民間融資的社會治理經常牽一發而動全身,刑法作為社會治理的手段之一,必須保持必要的克制和清醒,防止刑法過度介入影響前置性規范的社會治理效用發揮。因此,應進一步強化前置法的體系構建,充分整合各規范的規制效力,做好行刑銜接的立法鋪墊,努力實現社會治理的多元化。
近年來,在一系列宏觀金融改革背景下,商業銀行法、證券法、《防范和處置非法集資條例》等法律法規相繼修改和出臺,使得金融監管規范的內容較之以往發生了一定改變,潛移默化地影響著相關罪名的成立條件。同時,為了有效打擊非法集資領域內發生的違法犯罪行為,司法機關也出臺了大量司法解釋,對相關罪名的認定標準作了與時俱進的調整。當前置性監督管理規范與司法規范性文件之間或各自內部規范之間缺少協調和銜接時,便會對相關罪名的法律適用帶來一定的矛盾與沖突。
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在非法集資領域,受《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》(下稱《網貸暫行辦法》)等部門規章的影響,線上集資行為的入罪評價邏輯與線下集資行為的入罪評價邏輯大有不同。具體而言,《網貸暫行辦法》對網貸活動的監管,采用“法不禁止即自由”的監管邏輯,通過列舉行為負面清單,來規制各網貸參與主體的交易行為。在網貸領域內,各網貸參與主體必須履行《網貸暫行辦法》中規定的義務性規范。然而,在傳統的線下借貸環境中,針對線下的一般性規范則將監管重點放在行為人是否具備許可上,如果借款人未經銀行業監督管理機構的批準,以還本付息或給付回報的形式向不特定多數人吸收資金,即使沒有虛假宣傳等行為并將資金全部用于生產經營,也要在原則上受到刑法的否定性評價。
在非法放貸領域,為統一司法裁判標準,懲治非法放貸犯罪活動,《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(下稱《非法放貸意見》)明確提出,對擾亂市場秩序的經營性高利放貸行為以非法經營罪定罪處罰。然而,非法經營罪是典型的行政犯,以行為違反國家規定為前提?！斗欠ǚ刨J意見》提出的認定標準,盡管本意在于限定處罰條件,合理配置司法資源,但其以刑罰的威懾為保障,此刑罰處罰標準必定會對民間金融市場的資源部署和制度安排產生實際影響。
基于此,為有效解決法律適用問題,促進對民間融資的監管治理,應從以下幾方面著手努力:
更新金融監管理念。適應金融改革發展需要,對基礎性金融法律制度進行有針對性的改革,我國的刑事立法才可能在未來逐步完善對民間金融的刑事治理。在“管制型金融”理念影響下,相關的罪名更加側重保護金融管理秩序,將違反金融秩序作為犯罪化的主要依據,行政監管幾乎涵蓋各種集資形態。“管制型金融”理念忽視金融法本身所具有的二元結構,即金融法既調整金融監管關系,又調整平等主體之間的金融交易關系?！肮苤菩徒鹑凇边^于強調“法無授權即禁止”,忽視金融交易利益的重要意義,疏于構建平等主體間的交易秩序。應樹立“監督型金融”理念,著眼于規制的更新與改革,著眼于為良好的商事秩序提供機會與資源,使監管更科學、更有效、更樂于被參與者接受?！氨O督型金融”理念強調市場在資源配置中的主體作用,著力構建符合市場經濟特征的金融交易秩序。應保障金融交易的信息公開化、透明化,防止壟斷、欺詐、內幕交易等有損公平競爭環境的行為發生,強化信用體系建設。
及時整合金融監管規范。及時對前置性法律規范進行梳理,合理整合各層級、各部門之間的監管規范,適時修訂不合時宜的內容,努力構建內容完備、體系協調的金融監管規范體系。在民間融資領域,相當部分的金融監管法律法規都出臺較早且規定得較為原則化、抽象化。為適應經濟社會發展,經歷多次機構改革的金融監管機構早已一改往日的面貌,出臺大量部門規章或相關規范性文件,監管理念和監管范圍都發生了一定的轉變,要及時進行梳理,進一步整合、完善金融監管規范。
樹立積極謹慎的刑事治理觀。面對新的矛盾、沖突以及金融風險,通過司法解釋性文件及時調整、完善相關罪名的規制范圍,刑法可以積極有效回應新時代社會轉型產生的新問題,具有一定的積極意義。基于刑法謙抑主義理念主張停止犯罪化的觀點,基本上是源自保障公民自由這一單維的古典自由主義視角,對風險社會中的刑事立法展開批判。這種批判由于沒有很好地尊重各自的時代背景從而給人一種錯位感。刑法的擴張與公民自由空間的縮減并不是簡單的二元對立的零和博弈關系,不能忽視社會發展的變動性。
但是,刑法對社會問題的回應不僅需要積極,更應該保持一定的謹慎態度。刑法對金融風險或金融危機的回應,應該具有一定的限度。尤其是對經濟刑法而言,其本身就是刑法系統與經濟系統相互交織共同作用的產物。刑法只是社會治理體系中的一環,如果所有經濟系統中出現的風險都要由刑法優先介入,不僅可能忽視經濟運行的規律,使得刑法的介入阻礙經濟發展,還會對前置性規范的效用產生侵蝕,不利于社會治理體系的現代化。如果民間融資的社會治理過于依賴刑罰手段,過于依賴刑法的威懾力從事后進行嚴厲的懲處和取締,缺少對行政規范的關注,就忽視了行政規制手段自身的完善。
民間融資的社會治理經常牽一發而動全身,刑法作為社會治理的手段之一,必須要保持必要的克制和清醒,防止刑法過度介入影響前置性規范的社會治理效用發揮。因此,應進一步強化前置法的體系構建,充分整合各規范的規制效力,做好行刑銜接的立法鋪墊,努力實現社會治理的多元化。
(作者為中國社會科學院法學研究所助理研究員、博士后)
